Russian Federation
This article discusses the main aspects of the legal regulation of counteracting the legalization (laundering) of illegally obtained income in national and international legislation, and also draws a correlation between US and EU legislation in this area. As a result, of the study, conclusions were drawn about various approaches and principles for the formation of legal mechanisms aimed at preventing the legalization of proceeds from crime.
money laundering, credit institutions, financial instruments, predicate crimes, financial transaction, transaction, obligated entities
Появление первых актов, призванных противодействовать отмыванию денег, было вызвано, в первую очередь, широко распространенной во многих странах торговлей наркотиками и ростом проявлений организованной преступности.
Пионером в сфере криминализации проявлений легализации доходов, полученных преступным путем, стали США, принявшие несколько законоположений, предусматривающих уголовную ответственность за отмывание денежных инструментов и иного имущества, полученных в результате совершения преступления. Использованная в § 1956 и § 1957 Title 18 US Code (§18USC1956, §18USC1957) терминология была принята за основу как в международных правовых документах, так и в законодательстве других стран. Отмывание преступных доходов понималось как проведение или попытка проведения финансовых операций или иных сделок с имуществом, являющимся доходом от какой-либо формы незаконной деятельности, с целью способствования такой деятельности либо сокрытия характера, местонахождения, источника, прав и собственника доходов от незаконной деятельности, установления контроля над доходами от незаконной деятельности, уклонения от предоставления отчетности по операциям в соответствии с законодательством штата или федеральным законодательством.
По определению, данному в §18USC 1956(с)(3) Свода законов США, термин «сделка» включает покупку, продажу, ссуду, залог, дарение, передачу, доставку или иное распоряжение имуществом, а в отношении финансового учреждения охватывает депозит, снятие средств, перевод между счетами, обмен валюты, ссуду, продление кредита, покупку или продажу любых акций, облигаций, депозитных сертификатов или других денежных инструментов, использование банковской ячейки или любой другой платеж, перевод или доставка финансовым учреждением, через него или в него любым способом [1]. Хотя часть определения, относящаяся к финансовым учреждениям, охватывает широкое поле деятельности, оно не может в полной мере зафиксировать все возможные действия банка, вовлеченного в сделку.
В этом отношении особый интерес представляет дело Белла, при слушании которого окружной суд постановил, что хранение выручки от незаконной деятельности в сейфах для хранения ценностей в банке не удовлетворяет определению сделки в той мере, в которой оно представлено в § 18USC 1956. Суд принял к сведению тот факт, что предусмотренный законом термин «сделка» предполагает переход права распоряжения собственностью, в то время как ответчик не передавал право контроля над деньгами, находящимися в сейфе для хранения депонированных ценностей, а лишь поместил их туда на хранение. В ответ на это решение в закон были внесены поправки (от 28 октября 1992 г.), в соответствии с которыми пользование банковскими сейфами для хранения ценностей тоже было включено в определение сделки.
В то же время судебная практика рассматривает как сделку валютные операции, осуществляемые без участия финансовых учреждений. Например, такой распространенный вид, как обмен физическим лицом купюр крупного достоинства на мелкие у торговца наркотиками, расценивается как сделка в смысле § 18 USC 1956(с)(3).
Сделка рассматривается как финансовая операция, если отвечает одному из следующих требований, приведенных в § 18USC 1956(с)(4).
1. Движение фондов осуществляется посредством телеграфа или другим способом. Данное определение фактически не было раскрыто ни законодателем, ни исследователями в области истории создания закона.
На практике §18USC 1956(с)(А)(1) охватывает все виды электронных или телеграфных переводов, которые наносят ущерб международной торговле или торговле между штатами. К переводу относят также бартерный обмен и операции с дебетовыми картами.
2. Используются кредитно-денежные инструменты. Инструменты кредитно-денежной политики определяются следующим образом: монета или валюта США или любой другой страны, дорожные чеки, чеки, выданные частным лицом, банковские чеки, платежные поручения, инвестиционные ценные бумаги или оборотные документы в форме бумаг на предъявителя.
Таким образом, финансовая операция предполагает и возможность совершения передачи валюты одним лицом другому без участия кредитно-финансового учреждения. Например, если лицо А., владеющее доходом от незаконной деятельности, передает эту выручку лицу В., эта простая операция будет подходить под определение финансовой сделки [1].
3. Происходит передача права собственности на любой вид движимого и недвижимого имущества, автомобиля, судна или самолета.
Эта часть определения была введена в 1992 году для того, чтобы ликвидировать лазейку в определении термина финансовая операция, когда перевод не включает в себя ни движение фондов, ни использование кредитно-денежных инструментов, ни участие кредитно-финансового учреждения.
4. Использование кредитно-финансового учреждения.
В разделе 31 Свода Законов США в §5312(а)(2) под термином «финансовые учреждения» понимаются такие юридические лица как банки, сберегательные финансовые учреждения, инвестиционные банки и компании, пункты обмена валют, эмитенты, брокеры и дилеры по работе с ценными бумагами, дилеры по работе с драгоценными металлами, ломбарды, трастовые или финансовые компании, телеграфные агентства, торговцы автомобилями, агенты по продаже недвижимости и другие юридические и физические лица, обозначенные Министром финансов США в Инструкции по применению этого нормативного акта [1].
В основе применения рассматриваемой нормы лежит предикатное преступление, входящее в перечень таких деяний (18 USC 1956 (c)(7)). Незаконный доход определяется как любое имущество, полученное удержанное или сохраненное, прямо или косвенно, в результате какой-либо формы незаконной деятельности, включая валовые доходы от такой деятельности (18 USC 1956 (c)(9)).
В европейском праве нормативная база в сфере противодействия отмыванию преступных доходов во многом базируется на терминологической основе, принятой в американском законодательстве, и, как и в американском праве, понятие легализации (отмывания) преступных доходов непосредственно в нормативных актах не дано. Содержание этого термина можно установить исходя из перечня тех действий, которые совершаются правонарушителями и рассматриваются в нормативном акте как варианты легализации. В научной литературе первоначально отмывание преступных доходов чаще всего понимается как деятельность по легализации приобретенных преступниками капиталов. В настоящее время отмывание денег трактуется более широко и включает также перемещение незаконно полученных средств из одной юрисдикции в другую в целях расширения преступной деятельности, что связано как с увеличением объемов преступных доходов [2], так и с появлением новых механизмов движения денежных потоков, таких как исламский банкинг и все более широкое использование криптовалюты [3, с. 202].
В Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2005/60/ЕС от 26 октября 2005 года о предотвращении использования финансовой системы для отмывания денежных средств и финансирования терроризма в статье 1 отмыванием денег признавались действия, связанные с обменом и переводом средств, лицом, которое заведомо сознавало, что эти средства происходят из нелегальной деятельности или преступления, с целью сокрытия преступной природы доходов, или содействие любым лицам, причастным к данной нелегальной деятельности, во избежание законных последствий преступных действий; сокрытием истинного происхождения, источника, местонахождения, движения, прав или собственника средств, приобретением, хранением и использованием средств лицом, которое заведомо сознавало, что данные средства получены в результате участия в незаконной деятельности или совершения какого-либо преступления; участием, объединением лиц для участия и попытками участия в упомянутых действиях, а также оказанием помощи и содействия, подстрекательством и консультированием при участии в упомянутых действиях [4].
В заменившей вышеназванный документ Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2015/849 от 20 мая 2015 года «О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег или финансирования терроризма, об изменении Регламента (ЕС) 648/2012 Европейского Парламента и Совета ЕС и об отмене Директивы 2005/60/EC Европейского Парламента и Совета ЕС и Директивы 2006/70/EC Европейской Комиссии» основной акцент сделан на предотвращение использования финансовой системы для легализации преступных доходов и предложен комплекс превентивных мер, направленных на минимизацию рисков превращения финансовых и кредитных организаций в «прачечные» для преступных доходов. Сфера применения рассматриваемого документа четко определена в статье 2, где дается перечень обязанных субъектов, для которых правила, установленные данной Директивой, являются обязательными. К таким субъектам относят кредитные организации, финансовые институты, физические или юридические лица, чья деятельность связана с консультированием по налоговым и финансовым вопросам, покупкой и продажей недвижимости, торговлей или иными сделками, с использованием наличных денежных средств на сумму, превышающую десять тысяч евро, открытием счетов, организацией азартных игр, нотариусов и других лиц. Ответственность юридических лиц основана на положениях доктрины идентификации, согласно которой юридические лица несут ответственность за действия представителей высшего руководящего состава, выполненные в интересах организации или от имени организации.
Понятие отмывания преступных доходов, данное в статье 1 Директивы, претерпело определенные изменения, расширившие сферу применения этого нормативного акта. В частности, термин «обмен» был заменен на термин «переход», исключен признак заведомости, в силу чего к уголовной ответственности стало возможным привлекать лиц, которые действуют со знанием того факта, что предмет преступления получен незаконным путем. Причем в статье 1(6) Директивы подчеркивается, что вывод о наличии знания, намерения или цели, которые являются элементами деяний, перечисленных в статье, может быть сделан на основании объективных фактических обстоятельств [5]. Отсюда вытекает вывод, что субъектом отмывания может быть признано не только лицо, достоверно знающее о незаконности источника происхождения имущества, но и лицо, имеющее основание полагать, что эти средства получены незаконным путем.
Следует обратить внимание на то, что предметом правонарушений, связанных с отмыванием, называются не средства, как в отмененной Директиве 2005/60/EC, а имущество, под которым в рассматриваемом нормативном акте понимают не только денежные средства и ценные бумаги, но и любое имущество, материальное или нематериальное, движимое или недвижимое, вещественное или выраженное в правах, а также правовые документы или инструменты в любой форме, в том числе электронной или цифровой, подтверждающие право на указанное имущество или интерес в нем. К денежным средствам относят электронные деньги, виртуальную валюту [5]. Электронные деньги определяются как денежная стоимость, хранимая в электронной, в том числе магнитной форме в качестве заявки эмитенту, которая выдается по получении денежных средств для проведения платежных операций и принимается физическим или юридическим лицом, отличным от эмитента электронных денег [6]. Виртуальная валюта рассматривается в анализируемой Директиве как цифровое представление стоимости, не эмитированное или не гарантированное центральным банком или государственным органом, необязательно связанное с законной валютой, не обладающее правовым статусом валюты или денег, но принимаемое в качестве средства обращения и платежа физическими и юридическими лицами, которое может переводиться, храниться и торговаться в электронной форме [5].
Денежные средства или имущество как предмет отмывания преступных доходов является результатом участия в таких тяжких преступлениях, как террористические акты и иные преступления террористического характера, преступных деяниях, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, мошенничество, коррупция, организованная преступная деятельность, налоговые преступления в отношении прямых или косвенных налогов, а также иные преступления, максимальное наказание за которые превышает один год лишения свободы или для отдельных государств более шести месяцев ареста или лишения свободы.
Хотя в данной Директиве предлагаются меры по предотвращению использования финансовой системы для отмывания доходов от преступлений, признаки и виды которых определены в статье 3(4), тем не менее перечисленные в статье 1 варианты легализации влекут не уголовную, а административную ответственность. Вместе с тем, государства-члены Евросоюза наделяются правом не применять положения Директивы об административных санкциях, если национальное законодательство предусматривает уголовную ответственность за отмывание преступных доходов. Административные санкции включают публичные заявления, идентифицирующие конкретных физических или юридических лиц и характер нарушения; приказы, содержащие требования от физических или юридических лиц прекратить определенные действия и воздержаться от их повторного совершения; временный запрет выполнять управленческие функции в структуре обязанного субъекта лицу, ответственному за нарушение; отзыв или приостановление действия лицензии; штраф в размере не менее одного миллиона евро или вдвое превышающий размер полученной от нарушения законодательства выгоды. В тех случаях, когда нарушителем положений законодательства об отмывании преступных доходов признана кредитная организация или финансовый институт, штрафные санкции существенно возрастают и составляют как минимум 5 млн евро или 10 % от общего годового оборота компании по данным последней годовой отчетности, утвержденной органом управления. Для физических лиц штрафные санкции также достигают пяти миллионов евро или соответствующей суммы в национальной валюте на 25 июня 2015 года [5].
Спектр превентивных мер, разработанных рассматриваемой Директивой, охватывает дифференцированные меры по проверке клиентов, зависящие от уровня риска, при установлении деловых отношений, при заключении разовых сделок на сумму, превышающую 15 тыс. евро, при переводе денежных средств свыше одной тысячи евро, при совершении разовых торговых операций с наличными денежными средствами в сумме свыше десяти тысяч евро. Государствам-членам Евросоюза предписывается запретить открытие анонимных счетов, анонимных банковских книжек, анонимных сейфовых ячеек, использование акций на предъявителя или свидетельств на акции на предъявителя. На корпорации и иные юридические лица, учрежденные на территории государств-членов Евросоюза, возлагаются обязанности получать и хранить достаточную, точную и актуальную информацию о бенефициарном владении. Вместе с тем, управляющим сотрудникам обязанных лиц предписывается предоставлять информацию по запросам правоприменительных и контролирующих структур и не раскрывать заинтересованным лицам сведения о передаче касающейся их информации о проводимой или запланированной проверке на наличие случаев отмывания денег или финансирования терроризма.
К превентивным мерам относятся и внедрение централизованных автоматизированных механизмов, позволяющих своевременно осуществлять идентификацию физических или юридических лиц, владеющих или контролирующих платежные и банковские счета. На компетентные органы стран Евросоюза возлагается проведение мониторинга соблюдения настоящей Директивы и выработка мер, необходимых для предотвращения нарушений, а также обеспечение проведения проверки на профессиональную пригодность и добросовестность владельцев и лиц, выполняющих управленческие функции в компаниях, осуществляющих обменные операции между виртуальными и бумажными валютами, провайдерах криптовалютных кошельков, пунктах обмена валюты. Указанные компании должны пройти регистрацию. Лицензированию или регистрации подлежат также пункты обмена валюты и обналичивания чеков, трастов, особые правила регулирования установлены для организаторов азартных игр [5].
Уголовно-правовые меры противодействия отмыванию преступных доходов были разработаны и отражены в Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2018/1673 от 23 октября 2018 года о борьбе с отмыванием денег посредством уголовно-правовых мер [7]. В указанном документе установлены пределы применения ее положений, определены признаки преступлений, связанных с легализацией преступных доходов, и основания привлечения лица к уголовной ответственности за эти деяния. При этом подчеркивается, что для привлечения к ответственности за отмывание преступных доходов не обязательно, чтобы лицо было осуждено или одновременно признано виновным в совершении предикатного преступления, чтобы были установлены все фактические обстоятельства совершения предикатных преступлений, в том числе личность субъекта преступления. Ответственности за преступное отмывание доходов подлежат как физические, так и юридические лица [7].
Несмотря на то, что Директива устанавливает минимальные правила, касающиеся определения уголовных преступлений и санкций в сфере отмывания преступных доходов, некоторые ее положения могли бы быть приняты во внимание при корректировке российского национального законодательства в этом сегменте, в частности, установление и определение базовых принципов ответственности юридических лиц, понятие имущества как предмета преступлений, связанных с отмыванием доходов.
Резюмируя вышеизложенное, можно сделать вывод, что в европейском законодательстве основной акцент в области противодействия легализации преступных доходов, в отличие от законодательства американского, в котором доминируют меры уголовно-правового характера, сделан на положения административного права, содержащие значительный спектр мер контроля и надзора за сферами, характеризующимися высоким уровнем риска вовлеченности в процесс отмывания денег и иного имущества, приобретенных преступным путем. Содержащиеся в Директивах нормы о легализации можно подразделить: а) на нормы, характеризующие основные признаки легализации преступных доходов; б) нормы, устанавливающие санкции за нарушение законодательства о легализации доходов, полученных преступным путем; в) нормы, содержащие положения, направленные на предупреждение операций по легализации преступных доходов; г) нормы, регламентирующие сотрудничество компетентных органов на национальном и международном уровне по вопросам стратегии, контроля и надзора за физическими и юридическими лицами в целях предупреждения отмывания доходов.
1. Title 18, Title 31 USA Code. URL: //https://www.law.cornell.edu/uscode/text (accessed 21.05.2022). (In Russ.)
2. William Tupman. The characteristics of economic crime and criminals. Research Handbook on International Financial Crime. Edward Elgar Publishing, 2015. 864 p.
3. Emmanuel Ioannides. The Objectives of Anti Money-Laundering Law. Fundamental Principles of EU Law Against Money Laundering. Routledge, 2016.
4. Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of the European Union of October 26, 2005 on the prevention of the use of the financial system for money laundering and terrorist financing. Access from the reference legal system “ConsultantPlus” (accessed 01.05.2022). (In Russ.)
5. Directive 2015/849 of the European Parliament and of the Council of the European Union of May 20, 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, amending Regulation (EU) 648/2012 of the European Parliament and of the Council of the European Union and repealing the Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council and Directive 2006/70/EC of the European Commission”. Access from the reference legal system “ConsultantPlus” (accessed 01.05.2022). (In Russ.)
6. Directive of the Council of the European Communities 2009/110/EC of September 16, 2009 on the establishment and operation of organizations issuing electronic money, on the prudential supervision of their activities, as well as amending Directives 2005/60/EC and 2006/48/EC and repealing Directive 2000/46/EC. Access from the reference legal system “ConsultantPlus” (accessed 01.05.2022). (In Russ.)
7. O bor'be s otmyvaniem deneg posredstvom ugolovno-pravovyh mer: direktiva Evropeyskogo Parlamenta i Soveta Evropeyskogo Soyuza 2018/1673 ot 23 oktyabrya 2018 goda. Dostup iz SPS «Konsul'tantPlyus» (data obrascheniya: 01.05.2022).
